[2014년 01월] 계약법 <이승민>
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계약 법 (4)
이 승 민 변호사 . 변리사 yisngmin@centrin.net.id
YSM & PARTNERS
11.3. 보증인과 채무자와의 관계
11.3.1. 보증인이 채무자의 채무를 갚은 경우에는 채권자의 모든 권리가 보증인에게 넘어 간다.
따라서 보증인은 채권자가 가지고 있는 저당권 혹은 양도 담보권을 물려받게 된다. 채무자가 파산선고를 받는 경우에 저당권이나 양도 담보권 보유자는 파산선고에 관계없이 저당권이나 양도 담보권 목적물을 공매하여 채권을 우선적으로 변제 받을 수 있다.
11.3.2. 보증인이 채무자의 채무를 채권자에게 변제한 경우에, 보증인은 채권자에게 갚은 채무액, 이자 및 관련 경비를 채무자에게 청구할 수 있다(보증인의 구상권), 아울러 민법은 보증인에게 피해보상 청구까지 허용하고 있다.
11.3.3. 다음과 같은 경우에는 보증인이 채무를 변제하기 전 일지라도 채무자에게 손해배상 청구혹은 보증 해제 청구를 할 수 있다고 민법 제1843조에 규정되어 있다.
11.3.3.1. 보증인이 채권자로부터 채무를 변제하라고 피소된 경우
11.3.3.2. 보증인의 보증을 일정시간이 지나면 보증을 해제해 주겠다고 약정한 경우
11.3.3.3. 채무가 만기된 경우
11.3.3.4. 본 채권 채무 약정서에 채무 만기일이
명시되지 않았으나 약정일로부터 10년이 지난 경우. 그러나 이 조항은 내용이 비논리적이기 때문에 법조항은 있지만 실제로는 효력을 보지 못하고 있다.
11.4. 채무보증 시 유념해야할 사항
채무자는 채무이행 의무가 있으므로 저당권이나 양도 담보권 제공이 당연하나, 보증인의 입장은 다르다. 특히 실제 사주가 아닌 현지 법인의 경영을 맡은 법인장 혹은 책임자는 연대보증이나 Personal Gurantee는 적극적으로 피하는 것이 바람직하다. 채무 상환이 여의치 않은 경우에는 출입국 제한을 받을 수 있으며, 개인적으로 경제적인 파탄을 당할 수도 있기 때문이다. 채무이행을 무한 보증하는 연대보증이나Personal Gurantee는 일해주고 봉급을 받아 가족의 생계비를 버는 임직원의 져야할 짐이 아니고 회사를 소유하고 있는 실제적인 사주 및 주주가 감당해야할 짐일 것이다.
12. 계약 위반
계약 당사자가 계약서에 약정한 내용을 이행하지
않은 계약 위반 행위를 인도네시아에서는 네델란드 법률전문용어 그대로Wanprestasi(완프레스
따시)라고 쓰고 있다. 인도네시아어로 ″Lalai″, ″Ingkar Janji″ 혹은 ″Cidra Janji″라는 용어가 있지만, Lalai, Ingkar Janji 혹은 Cidra Janji라는 용어는 계약위반이라는 뜻이 정학하게 표현되지 않는다는 이유로 법조계 뿐 만 아니라 일반인들도 대부분이 그냥 원어 그대로Wanprestasi라고 쓰고 있다. Wanprestasi하면 자연스럽게 손해 배상이라는 문제가 대두하므로 채무자가 채권자로부터 Wanprestasi라는 단어를 듣게 되면 대처가 필요한 상황으로 생각하고 준비함이 바람직하다.
12.1. Wanprestasi의 종류
12.1.1. 이행하기로 약정한 사항을 전혀 이행하지않은 Wanprestasi
예”를 들면 2008. 10. 31 까지 특정 물품을 납부하기로 약정하고 특정 물품을 전혀 납품하지않은 경우에 해당된다.
12.1.2. 이행하기로 약정한 사항을 약정한 사항
과 다르게 이행한 Wanprestasi. “예”를 들면2008. 10. 31 까지 A급 물품을 납품하기로 약정하고, 실제로는 A급 물품을 납품하지 않고 B급물품을 납품한 경우에 해당된다.
12.1.3. 이행하기로 약정한 사항을 이행하긴 했으
나 약정한 시기에 이행치 않고 시기적으로 늦게이행한 Wanpretasi″예″를 들면 2008. 10. 31 까지 납품하기로 약정하고 ,실제로는 2008. 10. 31. 이후에 납품한경우에 해당된다.
12.1.4. 행하지 않기로 약정한 사항을 어기고 행한 Wanprestasi
″예″를 들면 시장에 판매하는 자사 제품은 반드시 A사를 통해서만 공급한다는 Exclusive 계약을 맺고 슬그머니 자사 혹은 다른 회사를 통해서도 시장에 제품을 공급하는 경우에 해당된다.
12.1.5. 상술한 형의 혼합 형태 Wanprestasi
“예“를 들면 2008. 10. 31. 까지 A급 물품을 공급하기로 약정하였으나 2008. 10. 31. 이후에B급 물품을 납품한 경우에 해당된다.
12.2. 계약위반으로 인한 피해자의 청구사항 범위
계약위반으로 인하여 피해를 받은 당사자는, 계약을 위반한 당사자에게 다음과 같은 사항을 청구할 수 있다고 민법은 규정하고 있다.
12.2.1. 계약대로 이행 청구
12.2.2. 손해배상 및 계약대로 이행 청구
12.2.3. 손해배상 만 청구
12.2.4. 계약 해지 청구
12.2.5. 계약 해지 및 손해배상 청구
12.3. Wanprestasi로 인한 손해배상 청구
계약 내용을 이행하지 못했거나 다르게 이행한 당사자는 상대 당사자에게 손해배상 의무가 있다(민법 제1365조). 계약서에 손해 배상 조항이 없더라도 계약을 어기면 계약을 어긴 당사자는 상대당사자의 손해를 배상해야 하는 의무가 있다. 계약 내용을 지키지 못한 당사자가 계약 위반 내용을 시인하고 상대 당사자의 손해를 배상해주면 문제가 조용하게 종결될 수 있으나, 현실적으로는 명백한 계약 위반인 경우에도 부인하거나 시인하는 경우에도 손해 배상 부담을 줄여 보려고 여러가지 이유를 대거나 아예 손해 배상을 하려고 하지 않는 경우도 적지 않다. 이런 경우에는 법 제도를 통하여 강제 처리가 불가피하게 된다. 계약 위반에 대하여 민법에서 정하고 있는 손해배상의 범위는 경비 배상, 손실 배상 및 이자 배상으로 정하고 있다.
12.3.1.경비 배상 : 계약 때문에 이미 발생한 제경비를 배상해야 한다.
″예″를 들면 오더를 가진 무역회사와 생산시설을 가진 봉제공장 간에 신사복 1,000벌을 2008.
10. 31.에 Delivery한다는 계약을 체결하고, 봉제공장은 약정한 대로 원부자재를 구입하여 신사복 1,000벌을 생산 완료하고 무역회사에게 Delivery하려고 하였으나 무역회사가 불가항력에 해당되는 사유 없이 인수를 거부하는 경우는 Wanprestasi에 해당되며, 무역회사는 봉제공장이 신사복 1,000벌을 생산하기 위하여 지출한 원부자재비, 포장비, 인건비, 공장 가동 경비, 금융경비 등 모든 경비에 대한 손해를 배상해야 한다.
13.3.2. 손실 배상 : 계약 불이행으로 발생한 직접손실을 배상해야 한다.
″예″를 들면 유명한 가수가 Show에 출연하기로 계약하고, 출연하지 않은 경우에 출연하지 않은 가수는 Show업체가 이미 지급한 공연장 임차료, 광고비, 장비/설비 임차료 등을 Show 업체에게 배상해야 할 뿐 아니라 약속한 가수가 출연을하지 않아서 흥분한 청중이 공연장의 장비, 설비및 기물을 파손하는 경우에는 가수는 청중이 파손한 공연장의 장비, 설비 및 기물까지 배상해야 하는 책임이 주어진다.
12.3.3. 기대이익 배상 : 계약이 계약 내용대로
이행됐으면 발생했을 기대이익에 대한 손실을 배상해야 한다. ″예″를 들면 봉제공장이 신사복 1,000벌을 계약대로 무역회사에게 납품했으면 Rp.10억의 순이익을 낼 수 있었는데 무역회사가계약을 위반하여 봉제공장이 기대이익 Rp.10억을놓쳤으므로 무역회사는 봉제공장이 놓쳐 버린 기대이익 Rp.10억을 봉제공장에게 배상해야 한다.
12.3.4. 이자 배상 : Wanprestasi로 인해 발생한
손해에 대한 이자를 배상해야 한다. 이자 기산시기를 손해 발생 시기부터 요구하느냐 혹은 법원의 확정판결문 일자부터 요구하느냐는 청구자의자유이며, 민법에 나와 있는 이자율은 년 6%이나소송 청구 시에는 통상 세법에 기준하여 월 2%를요구하고 있다.
13. Somasi(최고)
13.1. 일반인에게는 다소 생소한 Somasi라는 단
어는 네델란드어 법률전문 용어이며 인도네시아어로 Teguran이라고 번역하고 있으나 Somasi의원래의 뜻과 Teguran에는 의미상의 차이가 있어서 Teguran이라고 쓰는 사람도 있으나 법조계에 서는 원어 그대로 Soamsi로 쓰는 사람이 더 많다. 우리말로 번역하면 최고라는 뜻이며 Somasi는 채무를 상환하라, 동산 혹은 부동산을 명도하라, 어떤 행 위를 하라, 하지 말라, 등을 상대방에게 요구하는 행위를 뜻한다. 채무자가 채권 자로부터 채무상환 재촉을 받을 때, 특히, 채권자자가 채권 회수 업무를 변호사에게 의뢰하여 수임받은 변호사가 채무자에게 취하는 1차적인 조치는 통상 채무자에게 미팅을 요청하여 채무자와 대면하여 구두로 채무 상환을 요구하거나, 서면으로 Somasi란 제목으로 시한을 정하여 채무상환을 요구한다. Somasi는 채권자의 입장에서는 채무자에 대하여 법적인 조치를 취하기 첫 수순이며채무자의 입장에서는 대응책을 생각해야 하는 단계가 될 것이다.
13.2. Somasi의 법적인 효력
민법 제 1243 조는 계약위반으로 인한 손해배상은 반드시 만기 이후 혹은 채무자에게 채권자가 채무자에게 Default를 선언한 후에 가능하다고 규정하다고 있다. 다시 말하면 채권이 있어도 만기가 되지 않았거나 채권자가 채무자에게Default 선언을 하지 않으면 채무자가 변제 의무가 없다는 뜻이다. 따라서 만기가 되지 않았거나Dafault 선언 없이 손해배상 청구 소송을 제기하면 기각이 될 수 있다. Somasi는 이 만기 문제와Default 선언 효과 문제를 법적으로 해결 해주는것이Somasi이다. 채무자에게 Somasi를 보내면 법적으로 만기가 되고 Default 선언 효과가 있다.
13.3. Somasi 방법
권리보유자/채권자가 직접 하는 방법, 법원을 통
해서하는 방법 과 변호사에게 의뢰하여 하는 방법이 있다. 각 방법의 장단점이 있다. 채권자가 직접하는 경우에는 경비는 발생하지 않으나 채무자가받아 드리는 정도는 통산 독촉장 정도이다. 법원을 통해서 하는 방법은 절차가 번잡하고 약간의경비가 발생하나 채무자에 대하여 소송 청구 계획
이 있으면 바람직한 방법이라고 할 수 있으며 변호사를 통해 하는 방법은 변호사비가 발생하나 편리하고 채무자가 받아드리는 정도가 시리어스하다. 변호사가 Somasi를 한 경우에 이를 묵살하는 채무자는 극히 드물며 통상 대부분의 채무자는 시리어스하게 반응을 보인다.
14. 계약 해지
14.1. 모든 계약은 당사자의 합의 혹은 법원의 판
결이 있어야 해지가 가능하다. 계약 내용을 이행하지 않는 경우에는 계약이 자동으로 해지된다는 내용이 계약서에 이미 포함되어 있거나, 계약 체결 후 당사자 간에 계약 해지를 합의하거나, 어느한 당사자가 법원에 소송을 제기하여 계약 해지판결을 받아내야 계약이 해지된다. 많은 일반인들은 계약의 내용을 이행하지 않으면 계약이 자동으로 해지된다고 생각하고 있으나 법의 규정은 상식과 다르게 되어 있다.
“예”를 들면, 제조업체인 A사와 건설업체인 B사 간에 A사의 공장 건물 건축을 계약하고B사가 시공하는 도중에 시공 중인 건물의 Quality가 계약과 다른 것이 발견되어 A사가 계약 위반 이유를들어 B사의 시공을 중단시키고 C사에게 시공을시켜 건물을 완공시킨 경우에 B사가A사를 상대로 계약 일방 해지 사유를 들어 법원을 통해 손해배상 소송을 청구를 걸어오면 A사가 많이 불리하다. 계약서 내용 중에 B사가 계약을 이행하지 않거나 계약과 다르게 이행하면 계약이 자동으로 해지되고 계약을 위반한 B사는 A사에게 손해를 배상한다는 조항이 없고, 건물 Quality가 계약과 상이한 것이 발견 된 후에 A사와 B사 간에 계약 해지 합의가 없으므로 법에서는 오히려 A사가 계약을 일방적으로 해지한 것으로 볼 수 있으며 계약일방 해지로 인하여 발생한 B사의 손해를 배상하라고 A사에게 명할 가능성이 높다.
14.2. 민법 제1266조는 모든 계약에서 계약 당사
자가 계약 내용을 지키지 않는 경우에는 해지 조항이 들어있는 것으로 간주한다고 규정하고 있으나, 계약을 이행하지 않았다고 자동으로 계약이해지되는 것이 아니고, 계약을 해지하려면 반드시법원의 계약 해지 판결이 있어야 한다고 규정하고있다. 이것은 계약 위반 내용이 전체 계약 내용에비해 미미한데 계약이 취소되면 계약 위반자가 너무 큰 손실을 당하는 불공정을 막기 위해서 법으로 규정하고 있다.
″예″를 들면 신사복 1,000벌 납품 계약을 체결하고 신사복1,000벌을 납품했는데 단추 한 개가잘못 달렸다는 이유로 납품을 받는 업체가 납품계약을 일방적으로 해지하지 못하며 납품 계약을해지하려면 법원의 판결문이 있어야 한다는 뜻이다. 왜냐하면 납품 계약이 취소되면 계약 위반 내용의 정도에 비해 납품업체의 손실이 너무 크므로 법은 계약 위반자의 위반 내용에 상응한 책임 만을 물어야 한다고 규정하고 있다. 그러나 계약 위반으로 인하여 어느 쪽의 손실이 더 큰지의 판단은 전적으로 판사에게 달려 있으므로, 당사자는 계약위반으로 발생한 손해와 계약이 해지되면 발생할 손해를 주장하여 손해 배상을상대로부터 받을 수 있도록 최선을 다하는 것이 필요하다. 민사소송은 소송 당사자가 청구하지 않은 사항은 판사가 판결하지 못하게 되어있으며 이와 반대로, 소송 당사자가 청구한 사항은 판사가 반드시 판결을 내리도록 되어 있으므로 증거가 확실한 사항은 모두 청구하여 배상을 받도록 함이 바람직하다.
15. 책임 전가
민법에는 계약위반으로 인한 책임 전가와 천재지
변으로 인한 책임 전가로 구분하고 있다. 문제가되기 쉬운 것은 천재지변으로 인한 책임 전가이다. 파업, 강도, 도난, 소요사태, 화재, 법규 변경으로 인한 계약위반 발생 시 누구의 책임인지 책임소재를 분명하여 분쟁을 예방하는 것이 바람직하다. ″예″를 들면 1997년 7월 하순에 발생한 금융위기로 인한 계약 불이행은 일반적인 상식으로는 천재지변으로 생각이 될 수 있으나 법적으로는 불가항력으로 인정을 받지 못하고 있으며 전적으로 채무자의 책임이다.
(다음호에 계속)
Indonesian Rupiah
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