계 약 법

이 승 민 변호사 . 변리사 yisngmin@centrin.net.id

YSM & PARTNERS

법에서는 법적인 권리의 주체를 자연인과 법인으로 구분하고 있다. 자연인은 희노애락의 감정을 가진 육체를 가진 사람을 말하며, 법인이란 일정한 목적을 가지고 결성된 단체가 법정 구비요건을 갖추면 정부가 법적인 인격을 부여하여 권리의 주체가 되는 법적인 사람이라는 뜻이다. 법인은 자연인이 가지고 있는 생물학적인 권리는 없으나 다른 법률행위는 자연인처럼 할 수 있으며 이에 대한 법적인 책임도 자연인처럼 져야 한다. 그러나 법인은 육체가 없으므로 행정적및 경제적인 책임은 법인 자체가 저야 하나 형사 체벌 책임은 육체를 가지고 있는 법인의 책임자인 자연인이 저야 한다. 법은 모든 사람간의 관계와 법인간의 관계를 권리와 의무의 관계로 본다.

부모와 자식의 관계, 부부의 관계, 형제의 관계, 친구의 관계, 채권자와 채무자의 관계, 사용자와 근로자의 관계, 국가와 국민의 관계, 종교단체와소속멤버의 관계도 권리와 의무의 관계로 본다.

권리 의무의 관계란 당사자 간에 계약관계가 있다는 뜻이다. 계약은 당사자 간의 의지로 성립되는 계약과 당사자들의 의지와 관계없이 법 때문에 자동으로 발효하는 계약이 있으며 모든 계약은 당사자들 간에 권리와 의무를 규정한 것으로본다. 인도네시아 법제도에서 계약을 규정한 기본법은 민법(Kitab Undang_Undang Perdata/KUH Perdata)이며 모든 법규는 이해관계자 당사자의 권리와 의무를 규정하고 있다. 계약법의기본법인 민법은 사람이 엄마 배속에서 잉태되는 순간부터 죽을 때까지의 모든 관계를 권리와 의무의 관계로 규정하고 있다. 아직 세상에 태어나지 않은 엄마 배속에 있는 태아에게도 상속권이 부여되어 있으며, 유산을 상속받는 자는 상속인의 의지와 관계없이 고인의 채무도 자동으로 상속받게 되며 상속인이 고인의 채무를 갚아야 하는 의무가 자동으로 생긴다. 인도네시아 민법은 제4권으로 구성되어 있다. 제1권은 사람에 관한법, 제2권은 물건에 관한 법, 제3권은 계약에 관한 법, 제4권은 입증과 시효에 관한 법을 규정하고 있다. 민법 제3권 계약에 관한 법을 중심으로 계약에 관하여 설명한다.

1.    계약법의 원칙

민법에 정해져 있는 계약법의 원칙에는 i). 계약자유의 원칙, ii). 합의의 원칙, iii).신의의 원칙, iv).구속의 워칙, v).평등의 원칙, vi).형평의 원칙, vii).확실의 원칙, viii).도덕의 원칙, ix).적절의 원칙, x).관행의 원칙이 있다.

1.1. 계약 자유의 원칙

민법 제1338조는“적법하게 체결된 모든 계약은계약 당사자에게 법이다”라고 규정하고 있다. 계약을 체결할 수 있는 권리, 계약을 체결하지 않을 수 있는 권리, 계약의 상대방을 선택할 수 있는 권리, 계약의 내용, 이행 및조건, 계약의 형태(구두혹은 서면 계약)등을 당사자는 자유롭게 계약을할 수 있다는 원칙이다. 그러나 실제적으로는 계약자유의 원칙은 상당히 제한을 받고 있다. 민법 이나 근로기준법 등 법률이 정한 조건이 아니면 계약을 할 수 없도록 제한하는 경우가 많다.

“예”를 들면 취업이 절실한 근로자와 회사 간에 체결한 고용계약의 조건이 근로기준법에 정한기준에 달하지 못 한 경우에는 그 부분은 무효가되며 그 부분은 근로기준법에 정한 기준에 의하게 된다. 따라서 엄밀한 의미의 계약자유의 원칙은 현실적으로는 보장 이 되지 않고 있으며, 실정법과 사회 미풍양속에 저촉되지 않는 범위 내에 적법하게 체결된 계약에 한하여 계약자유의 원칙이 적용되며 법의 보호를 받게 된다.

1.2. 합의의 원칙

계약당사자 간에 반드시 합의가 있어야 한다. 여기서 말하는 합의는 당사자의 자유의지로 결정한 합의를 뜻하며 강제 혹은 허위로 체결된 계약은 해약 사유에 해당된다.

1.3. 신의의 원칙

계약당사자는 신의를 바탕으로 하여 계약을 체결하고 계약 내용을 성실하게 준수하여야 한다는 원 칙이다. 상호 신의의 원칙이므로 양 당사자는 계약에 자신을 구속시키고 신의를 지켜야 한다.

1.4. 구속의 원칙

계약을 체결하면 계약이 계약 당사자를 구속하는 구속력이 발생한다는 뜻이다. 유의해야할 점은 계약을 체결하면 계약서 내용에만 구속되는 것이 아니고 관행, 적절, 윤리, 도덕 및 법규적으로 구속된다는 사실이다. 계약서에 상호 합의로 포함시킨 내용일지라도 내용이 상기한 기준에 벗어나는 경우에는 한 당사자가 상대 당사자를 상대로 민사소송을 제기하여 법원의 판결로 계약 내용을 실효시킬 수 있다.

1.5. 대등의 원칙

계약 당사자들은 민족, 피부색갈, 종교, 사회적인지위, 빈부 혹은 지식의 차이 등 여하한 이유에 관 계없이 대등한 입장에서 계약을 체결하여야 한다는 원칙이다. 사용자와 근로자 간, 구매업체와 납품업체 간, 부동산 분양업체 소비자 간, Project Owner와 Contractor 간, 여하한 관계일지라도 상호 대등한 입장에서 계약을 체결해야 하며 불평등 계약으로 인정되는 경우에는 공정거래 감독위원 회 혹은 법원의 판결로 계약이 실효시킬 수 있다.

1.6. 형평의 원칙

계약이 내용이 계약 당사자 한쪽으로 너무 기울어지면 안 되고 형평을 유지해야 한다는 원칙이다.

“예‘를 들면 원부자재를 납품받는 업체와 납품하 는 업체 간에 원부자재 납품계약을 체결하는 경우에 원부자재를 납품받는 업체가 더 유리한 위치를 이용하여 원부자재 대금 지불 시한을 업계의 관행에 준하지 않고 일방적으로 터무니없이 길게잡아 계약을 체결하는 경우에 형평의 원칙에 위배되며 이러한 계약은 공정거래 감독위원회 혹은 법원의 판결로 실효시킬 수 있다.

1.7. 확실의 원칙

계약 내용이 법적으로 확실해야 한다는 원칙이다.

계약 내용이 애매모호한 계약은 분쟁의 불씨가 될 수 있으며 분쟁 발생 시 해결이 어려워질 수 있다.

1.8. 도덕의 원칙

계약 내용이 부도덕해서는 안된다는 원칙이다. 도덕의 기준은 계약 체결 당시 계약 체결지의 도덕이 기준이 된다.“예”를 들면 계약결혼은 서양인의 도덕 기준으로는 문제될 것이 없으나 인도네시아인의 도덕기준으로는 용납이 되지 않으므로 계약결혼 계약서를 체결한 상대자가 돈만 받고 계약 결혼에 응하지 않는 경우에 피해자가 손해배상 소송을 인도네시아 법원에 청구하더라도 승소할 가능성이 많지 않다.

1.9. 적절의 원칙

적절의 원칙은 민법 제1339조에“계약은 계약서에 약정된 내용 뿐 만아니라 그 내용의 성질 상 그내용에 관련된 모든 사항이 법률, 관행, 대등 혹은공정의 기준에 비추어 적절한 내용이어야 한다” 에서 찾아 볼 수 있다. 당사자 간에 합의가 된 내용일지라도 그 내용이 적절하지 못하면 법의 보호를 받지 못한다는 뜻이다.

1.10. 관행의 원칙

당사자 간에 체결한 계약서 내용 중에 포함이 되어 있지 않더라도 관행은 이미 계약서 내용 중에 포함되어 있는 것으로 간주된다는 원칙이다. “예”를 들면 목장 주인 김 사장과 가축 도매상이 사장간에 가축 매매계약을 체결하고 계약된 가축을 다음 달에 양수하기로 합의하였는 바, 계약서 내용 중에 양수 전에 가축에게 발생하는 위험부담에 관한 책임 소재가 계약서에 누락되어 있는상황에서 양수 전에 가축이 병이 들어 상품으로서 가치가 상실되어 버린 경우에 계약서에는 책임 소재가 명시되어 있지않지만 가축 시장의 관행에 따라 그 책임 소재가 명시되어 있는 것으로 간주되어 판매인인 목장 주인 김사장이 손해를 감당해야 한다는 원칙이다.

2.   적법 계약 필수조건

민법 제1320조에 규정된 적법한 계약의 필수조건은

i). 계약 당사자 간에 상호합의가 있어야 한다.

ii). 계약을 체결하는 당사자가 해당 계약을 체결할 수 있는 자격을 갖추고 있어야 한다.

iii). 계약를 체결하는 계약 목적물이 있어야 한다.

iv). 계약의 내용이 법규, 도덕, 윤리 및 공익에 위배되지 않아야 한다. 는 이상 4가지 조건이다.

2.1. 계약 당사자 간의 합의 조건

2.1.1. 계약 당사자간의 합의는 구두 혹은 서면 모두 해당된다. 합의 표시 방법은

i). 완전한 말을 사용한 서면 합의,

ii). 완전한 말을 사용한 구두 합의,

iii). 불완전한 말을 사용했으나 상대 당사자가 이해하고 합의,

iv). 말을 사용하지 않았으나 몸짓으로 합의,

v). 묵언 혹은 침묵이나 상대가 이해하고 합의한표시 방법이 있다.

2.1.2. 계약 당사자간에 합의가 있더라도 강제에 의한 합의, 사기에 의한 합의 혹은 착오에 의한 합의는 법적인 효력이 없다고 민법 제1321조에 규정하고 있으나 현실적으로는 상대 당사자가 해약에 불응하는 경우에는법원의 판결을 통해서만해약이 가능하다.

2.1.3. 계약 당사자의 합의조건을 위반한 계약은 해약하지 않는 한 법적으로 계속 유효하며 법원의 판결로 취소가 가능하다.

2.2. 계약 당사자의 계약체결 자격 조건

2.2.1. 누구나 법적인 결과를 초래하는 법률행위를 제한없이 할 수 있는 것은 아니며, 법에서는 법 률행위 권리가 있는 자와 없는 자를 구분하고 있다. 민법상의 법률행위를 제한받는 자는 미성년자와 금치산자이다. 미성년자는 법률행위 권리가 없으며 미성년자의 법률행위 권리는 친권자인 부모에게 있으며, 법원의 판결문으로 파산이 선고된채무자는 자신의 재산에 법률행위 권리가 없으며 법원에서 임명한 관재인에게 있으며, 주식회사의 직원은 주식회사를 대표하는 법률행위 권리가 없으며 주식회사를 대표하는 법률행위 권리는 이사회에 있다. 이와 같이 법률행위를 하는 자는 반드시 법률행위 권리가 있는 자, 즉, 법적으로 법률행위를 할 수 있는 자격 조건을 가춘 자라야 한다.

2.2.2. 계약 당사자의 자격 조건을 위반한 계약은해약하지 않는 한 법적으로 계속 유효하다.

“예”를 들면 미성년자인 아들이 컴퓨터 가게에 가서 컴퓨터를 산 경우에 아들의 부모가 컴퓨터 매입계약 무효소송을 청구해서 법원의 판결로 컴퓨터 매입이 법적효력을 상실하기 까지는 계속 유효하다.

2.3. 계약 목적물이 있어야 하는 조건

2.3.1. 계약 목적물이란 계약으로 인하여 채무자가 이행해야 하는 의무사항과 채권자가 행사할 수 있는 권리를 말한다. 인도네시아어로는 Prestasi라고Prestasi는

i). 어떠한 것을 넘겨 줘야하거나,
ii). 어떠한 행위를 해야 하거나,
iii). 어떠한 행위를 하지 말아야 한다. 로 구성되어있다.“예”를 들면 부동산 매매를 계약하는 경우에 Prestasi는 부동산에 대한 권리를 넘겨 주는것과 부동산 대금을 지불하는 것이다.

2.3.2. 계약 목적물이 있어야 하는 조건을 위반한 계약은 원인무효에 해당된다. 원인무효란 법리상 으로는 해당 계약이 애시당초부터 존재하지 않은것으로 간주되나 현실적으로는 계약 당자자간에 계약에 관련하여 분쟁이 발생시에는 법적인 처리가 불가피한 상황이 된다.

2.4. 법규, 도덕, 윤리 혹은 공익에 위배되지 않아야 하는 조건

2.4.1. 계약의 내용이 법규, 도덕, 윤리 혹은 공익에 위배되지 않아야 한다.“예”를 들면 법규상으로 금하는 마약매매 계약, 도박계약, 장물 매매계약, 외국인에게 보유를 불허하는 부동산 차명 보유 계약, 부도덕한 계약결혼 계약, 공공질서를 문란하게 하는 불법데모 계약 등은 계약 내용이 적법하지않다.

2.4.2. 계약 내용이 법규, 도덕, 윤리 혹은 공익에 위배되는 계약은 원인무효에 해당된다. 법리상으 로는 역시 해당 계약이 애시당초부터 존재하지 않은 것으로 간주되나 현실적으로는 계약 당자자간 에 계약에 관련하여 분쟁이 발생 시에는 법적인 처리가 불가피한 상황이 된다.

3.    계약법의 법원(法源)

계약법의 법원은 민법, 상법, 불공정거래 금지법, 건설업법, 분쟁해결 중 재법, 결혼법, 국제협약에 관한 2000년 법률 제24호 등 많은 법률이 계약법의 법원이다.

4.    계약의 성립 시기

계약법의 근원인 민법에는 계약이 언제 성립되며 언제부터 계약당사자를 구속하는 구체적인 설명 이 없으며 민법 제1320조에 계약당사자들의 합의로 계약이 성립한다고만 규정하고 있다. 계약의 성립 시기에 관하여 일반적으로 네 가지 설이 있다.

4.1. 수락설

이 설에 의하면 오퍼하는 측의 오퍼를 상대측이 수 락하는 순간 계약이 성립되며 양자를 구속한다는 설이다. 받은 오퍼장에 오퍼를 받은 측이 서명하면막 바로 계약이 발효한다고 한다. 그러나 현실적으 로는 오퍼를 수락하는 측이 서명을 하고 오퍼를 낸측이 오퍼에 동의한 측의 서명이 된 오퍼장을 받기 전에는 계약이 성립되었다고 보기가 힘들다.

4.2. 통보설

통보설은 오퍼장에 동의한 측이 오퍼에 동의한 사실을 오퍼한 측에 통보한 순간부터 계약이 성립되고 계약 당사자를 구속한다는 설이다. 오퍼를 측이 통보를 받았는냐 받지 못하였느냐가 문제가 될수 있다.

4.3. 인지설

오퍼장을 받은 상대 측이 오퍼장에 동의했다는 사실을 인지하면 계약이 성립한다는 설이다.

4.4. 동의 확인설

오퍼장을 보낸 측과 오퍼장에 동의한 측이 오퍼에 대하여 동의한 사실을 상호 직접 확인하면 계약이 성립되고 양자를 구속한다는 설이다.

5계약의 형태

대별하면 구두 계약과 서면 계약이 있다. 모든 계약이 반드시 서면으로 체결해야 하는 것은 아니며 구두 계약도 강제 구속력이 있으며 위약 시에는서면 계약과 마찬가지로 손해배상 청구권을 발생 시킨다. 서면 계약의 형태는 다음과 같다.

5.1. 일반문서 계약

계약 당사자 간에 직접 체결하는 가장 일반적인 계약형태이다. 일반계약의 특징은 계약된 내용이 계약 당사자에게만 구속력이 있고 제삼자에게는 구속력이 없다는 점이다. 따라서 제삼자가 일반 계약의 내용을 부인하면 계약 당사자는 제삼자가 주장하는 내용이 근거가 없으며 사실이 아니라는 것을 증명해야 하는 의무가 주어진다. 당사자 간에 체결한 일반계약서를 공증인에게 등록하는 경우에 공증효과가 있는지 공증효과 유무를 질의하는 경우가 왕왕 있는 바 일반계약으로 당사자 간에 체결하고 공증인에게 등록하는 경우에는 해당 계약서의 존재만을 입증하는 것이지 당사자에 대한 진위, 계약 내용의 적법 여부 판단은 불가하다.

일반계약을 공증인에게 등록하는 일은 계약당사자가 아닌 제삼자가 해도 문제가 되지 않는다. 부동산 임대차의 경우, 임차자의 입장에서는 가능하면 일반계약을 피하고 다음에 설명하는 공증인을 증인으로 하여 체결하는 공증인 증인계약 혹은 공정증서 작성관이 작성하는 공정증서 계약이 더 바 람직하다.

5.2. 공증인을 증인으로 하여 체결하는 공증인 증인계약

계약 당사자가 계약서를 준비하여 공증인 앞에서 공증인을 증인으로하여 계약하는 계약형태이다. 공증인이 계약당사자들의 신분 및 친필을 확인했다는 계약이다. 공증인은 내용에 관하여는 간여를 하지않는다. 계약의 한 당사자가계약 내용을 부인하는 경우에는 부인을 주장하는 당사자가 자기의 주장을 입증해 야하는 의무가 있다.

5.3. 공정증서 계약

계약당사자들의 자격(신분)을 증명하는 서류와 계약 내용을 공정증서 작성관(공증인, 토지거래문서 작성관, 면장 등)에게 미리 보내고 공정증 서 작성관이 공정증서 양식에 맞추어 계약서를 새로 준비하고 계약 당사자들이 공정증서 작성관 면전에서 계약서에 서명을 하면 계약당사자가 서명한 계약서 원본은 공정증서 작성관 이 보관하고 계약당사자들에게는 계약당사자들의 서명은 없고 공정증서 작성관의 서명만 있는 공정증서 계약서를 제공한다. 공정증서 계약의 특징은 공정증서 작성관이 계약 당사자의 신분 진위를 확인하고 계약 내용과 계약에 필요한 관계 서류를 확인 후에 체결한다. 공정증서 계약은 계약당사 자 뿐만 아니라 제삼자에게도 구속력이 있으며 공정증서 계약의 내용을 부인하는 자가 있으면 부인하는 자에게 입증의무가 있다. 특정한 계약,“예”를 들면 부동산 매매 등은 일반계약이나 공증인을 증인으로하여 체결하는 공증인 증인계약을 인정하지 않으며 공정증서 계약을 의무화하고 있다. 가장 안전하고 확실한 계약 형태이나 경비가 다른 형태에 비하여 고가이다. 공정증서 작성관에 따라 다소 차이는 있으나 부동산 매매증서는 통상 매매가액의 약 0.5%(영점오프로), 기타채권채무 관련 공정증서는 계약가액의 약 0.1%(영점오프로) 선이다. 인도네시아 제도 및 법규에 밝지 않은 외국인일수록 공정증서 계약이 더 바람직하다고 할 수 있겠다.