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[2013년 12월] 계약법 <이승민>

4,880 2013.12.09 15:19

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계 약 법 (3)

이 승 민 변호사 . 변리사 yisngmin@centrin.net.id

YSM & PARTNERS

10.2. 법적으로 인정받지 못하는 위임 사항 일반 사회에서 발생하는 대부분의 사항은 위임을 인정받는다. 그러나 법적으로 위임을 불허하는 사 항들이 있다. “예”를 들면 유언이나 유서이다. 유서 혹은 유언을 이러 이러한 내용으로 위임한다 는 위임장은 위임자와 피위임자 간에 합의하고 서 명이 되어 있어도 법에서 불허하는 사항이므로 원 인 무효이다.


10.3. 재위임 위임장에 재위임을 금한다는 내용이 없는 한 피위 임자는 위임받은 사항의 전부 혹은 일부를 제삼자 에게 재 위임할 수 있다. 위임장에 재피위임자의 이름이 들어있으면 반드시 그 사람에게만 재위임을 해야 하며 없는 경우에는 피위임자가 임의로 재피위임자를 정할 수 있다. “예”를 들면 직원 에게 은행에 가서 돈을 찾아오라고 현금 인출 위 임장을 준 경우에 위임장에 재위임을 금지한다는 내용이 없으면 직원이 현금 인출 위임장을 제삼자 에게 재위임해도 불법이 아니다.

 

10.4. 위임자의 의무

10.4.1. 위임자는 피위임자가 위임장의 내용에 따 라 이행한 위임 내용에 대하여 전적으로 책임을 진다. 피위임자가 위임 내용을 이행함으로써 발생한 모든 권리와 책임이 위임자에게 있다. 피위임자가 위임장으로 위임자를 대리하여 제삼자와 계약을 체결했는데 제삼자가 계약 내용을 어기면, 위임자 는 피위임자를 거치지 않고 제삼자에게 곧바로 손 해 배상 청구를 할 수 있다. 거꾸로 피위임자가 계 약 내용을 어기게 되면 제삼자의 손해 배상 청구 대상이 피위임자가 아니고 위임자가 된다.

10.4.2. 피위임자에게 보수를 지불해야 하는 의무 가 있다. 위임장을 주면 법적으로 권리와 의무를

한인뉴스 2013년 12월호 I 63 발생시키는 계약관계가 되므로 위임자는 피위임 자에게 반대급부 지급 의무가 있다. 그러나 양자 간에 반대급부를 지급하지 않는다는 약정이 있는 경우에는 예외로 한다. 양자 간에 약정이 없는 경 우에 민법에 규정되어 있는 법정 반대급부의 크기 는 총 소득 금액의 3%, 총 지출 금액의 2%, 밑천 의 1.5%이나 양자 간에 약정이 있는 경우에는 약 정 내용이 유효하다. 피위임자에 대한 반대급부는 위임내용의 승패에 관계없이 위임자가 피위임자 에게 지급하도록 되어 있다. 위임자가 피위임자에 게 반대급부 지급을 거부하면 피위임자는 피위임 자의 관할 아래 있는 위임자의 재산에 대하여 위 임자의 인계 요구를 거부할 수 있다.

 

10.5. 피위임자의 의무

10.5.1. 피위임자는 위임받은 사항을 위임장의 내 용에 따라 성실하게(in good faith) 수행해야 하 는 법정 의무가 있다. 피위임자가 위임받은 사항 을 이행하지 않았거나 불성실하게 수행하여 발생 한 결과에 대하여 위임자는 피위임자에게 손해 배상을 청구할 수 있다. “예”를 들면 고객(위임자)이 증권회사(피위임자)에게 특정 회사의 증권을 특정한 시기에 매입 혹은 매각을 위임했는데 피위임자인 증권회사가 위임사항을 이행하지 않는 경우에 위임자인 고객은 증권회사에게 손해 배상을 청구 할 수 있다.

10.5.2. 위임자에게 위임장의 내용 이행 결과를 보고해야 한다. 대부분의 피위임자들이 잘 지키지 않은 상황이나, 법에서는 피위임자는 위임장의 내 용이행 결과를 위임자에게 반드시 보고하도록 요 구하고 있다. 보고하지 않는 경우에는 피소를 당 할 수도 있다. 법에 정해진 사항을 이행하지 않거나 범하는 경우에는 민법에서 손해배상을 규정하 고 있다. “예”를 들면 금전차용 관계에서 채권 자가, 채무자가 준 담보 부동산 매각 특별 위임장 으로 채무자의 부동산을 매각하여 채권을 변제 받 은 경우에, 채권자가 부동산 매각 특별 위임장의 내용이행, 즉, 채무자의 부동산 매각 결과를 위임 장을 준 채무자에게 보고치 않으면, 채무자는 채 권자에게 위임장 내용이행 결과를 보고치 않은 이 유를 들어 거꾸로 손해 배상을 청구 할 수 있다. 채 권자가 위임장을 준 채무자에게 결과 보고를 하지 않은 행위는 민법상의 범법 행위이므로 채권자는 채무자에게 손해 배상 의무를 지게 된다. 위임장 은 피위임자에게 대리권을 주면서 동시에 의무를 부과시킨다는 사실에 유의해야 한다.


10. 6. 위임관계 종료(위임장의 효력 상실)

10.6.1. 위임자가 위임장을 취소하고 피위임자에게 취소 사실을 적법한 방법으로 통지하면 위임자의 효력이 상실한다. 그러나 취소 불능 위임자인 경우에는 위임자가 피위임자에게 위임장 취소를 취소 통보해도 위임장의 효력이 상실하지 않고계속 유효하다. 현실적으로는 거래 관계에는 취소불가 위임장이 많이 있다.

10.6.2. 위임자가 사망한 경우에는 위임장의 효력을 상실한다. 차명으로 사업하는 경우에 이름을빌려준 사람이 사망하면 실제 주인이 이름을 빌려준 사람이 서명한 위임장을 가지고 있을지라도 위임장이 실효하므로 실제 주인은 법적으로 보호를받지 못하게 된다.

10.6.3. 피위임자가 사망한 경우에도 위임장이 실효한다.

10.6.4. 위임자가 법원으로부터 금치산 선고 혹은파산 선고를 받은 경우에도 위임장은 실효한다.10.6.5. 피위임자가 법원으로부터 금치산 선고 혹은 파산 선고를 받은 경우에도 위임장은 실효한다.*

 

10.7. 위임 시 유념해야할 사항

10.7.1. 위임장은 위임자가 피위임자에게 특정 사항에 대하여 일방적으로 위임하는 것뿐이며, 위임자와 피위임자 간에 권리와 의무를 발생시키는 계 약관계가 아니라는 잘못된 견해 때문에 위임장으로 인하여 발생하는 분쟁이 발생할 수 있다. 분쟁은 사전 예방을 위한 조처가 가장 바람직하므로거래 관계에서 작성하는 위임장은 양자의 권리와 의무 사항을 사전에 분명하게 약정하여 사전에 분쟁이 발생 할 수 있는 소지를 없이 하는 것이 바람직하다.

10.7.2. 계약 상대에게 계약할 내용에 대하여 위 임장을 해 주는 것은 위임자 입장에서는 불리하다. 계약은 가능하면 위임하지 말고 계약 당사자가 직접 체결하는 것이 바람직하다.

10.7.3. 위임장은 취소시키지 않으면 그 효력이계속 유효하므로 위임 내용이 이행되면 곧 위임장을취소시킴이 바람직하다.

10.7.4. 무기한 유효 위임장을 주지 말고 시한부 위임장을 주어 정한 시기가 지나면 위임장이 자동 적으로 효력을 상실토록 한다.

 

11. 채무 보증

채무보증이란 채무자가 채권자에게 채무를 이행하지 않은 경우에 대비하여 채무가 이행이 되도록 채무자 이외에 제삼자가 채무 이행을 보증하는 법률적 행위로서 보증인과 채권자 간에, 또 보증인과 채무자 간에, 당사자들의 의사에 구애 없이 법적으로 권리와 의무를 발생시키는 계약관계가 성립된다. 채무보증을 서 줬다가 채무자가 채무를 갚지 못해 보증인의 집이나 아파트 등 부동산이 채권자에게 넘어가 뜻하지 않은 손해를 보는 보증인을 가끔 본다. 은행에서 돈을 빌리는 자식, 형제 혹은 친구의 채무 보증 요청을 거절하기

가 쉽지 않은 한국적인 인간관계나, 회사에서 은행으로부터 자금을 차입하는데 회사의 대표로 있는 사람이 차입 자금에 대한 채무 보증(PersonalGuarautee)을 거부하지 못하는 기업 풍토 때문에 채무보증을 섰다가 억울한 일을 당하는 경우도있다. 필자가 아는 전문 경영인 기업인들 중에 한사람은, 대기업의 대표 재직 시 회사 차입금에 대하여 채무 보증을 해 줬는데, 회사 사정이 어려워져서 회사가 채무를 갚지 못하게 되자, 이미 수년전에 그 회사를 퇴직하고 다른 그룹에서 일을 하고 있지만 지금 불려 다니며 고초를 겪고 있으며,

다른 사람은 같은 상황이 벌어지자 아예 인도네시아 생활을 포기하고 퇴직해서 영구 귀국해버렸다. 자의이던 타의이던 채무 보증을 서게 되면, 채무자가 채무를 이행하지 못하는 경우에는 정신적인 부담과 경제적인 손실을 면하기가 힘들어진다.

 

11.1. 채무보증의 본질

11.1.1. 채무보증은 부속계약이다. 본 채권채무계약이 있어야만 채무보증이 있을 수 있다. 따라서 본 채권채무 계약이 없으면 채무보증도 있을수 없다.

11.1.2. 채무자의 모든 재산을 압류하고 공매하여

채무를 갚기 전에는 보증인은 채무이행의무가 없다.그러나 보증인의최고 항변권을 포기한 경우에는 채 무자와 똑 같이 상환 의무가 있다.

 

11.1.3. 채무보증

의 한도는 본 채권채무 계약의 한도를 넘지 못한다. "예"를 들면 차입

금이 1억 Rp인데 채무보증은 2억 Rp로 할 수 없으며, 본 채권채무 계약서에 규정되어 있는 조건보다 더 불리한 조건으로 할 수 없다. 채무 보증의한도는 반드시 본 채권채무 계약의 금액이나 조건범위 내이어야 한다. 그러나 무한 채무보증인 경우에는 원금, 이자와 연체로 인한 손해까지 배상 의무가 부과된다.

 

11.1.4. 채무자의 동의 없이도 보증인이 될 수 있다.

11.1.5. 구두 채무 보증도 법은 인정하고 있다. 그 러나 분쟁이 발생 시 구두로 채무를 보증했다는입증이 어려우므로 채무 보증은 서면 특히 공정 증서로 하는 것이 바람직하다

11.1.6. 채무 보증은 상속한다. 보증인의 사망 시 보증인의 유산을 상속받는 상속인에게 채무 보증 이 상속된다.

11.1.7. 미성년자나 금치산자를 채무 보증인으로 세우는 것을 금한다.

11.1.8. 채무 보증인을 세워야 하는 의무가 있는채무자는 민법상 보증인 결격 사유가 없는 인도네 시아 국내 거주자를 보증인으로 세워야 한다.

11.1.9. 채무자가 세운 보증인을 채권자가 동의했으나 보증인이 채무 보증 이행 불능 시에는 채무자는 다른 보증인을 세워야 한다. 법원의 판결로세운 보증인에 대해서도 같은 Rule이 적용된다.그러나, 채권자가 보증인을 파산시켰을 경우에는 채무자는 새 보증인을 세워야 하는 책임이 없어지며, 이런 경우에는 판사도 채무자에게 새 보증인세우라는 판결을 내리는 것을 금한다.

11.1.10. 법원의 판결로 보증인을 세워야 하는 의 무가 부과된 채무자가 보증인을 세울 수 없는 경 우에는 저당권이다 담보권으로 보증인을 대신 할 수 있다.


11.2. 보증인과 채권자와의 관계다음과 같은 경우에는 보증인의 최고 항변권이 없다.


11.2.1. 보증인이 최고 항변권을 포기한 경우은 행에서 대출해주면서 통상 회사의 책임자에게 채 무보증 Personal Guarantee를 요구하며 동시에보증인 항변권 포기 선언 공정 증서에 서명을 요구한다. 이 서류에 서명을 한 회사 책임자는 채무가 완전히 상환 될 때 까지는 정신적인 부담감을버릴 수가 없을 것이며, 혹시 회사가 채무를 상환하지 못하는 경우에는 개인적으로 피해를 피할 수없게 될 것이다.

11.2.2. 보증인이 연대 보증인인 경우연대 보증인은 채무자와 똑같은 채무이행 의무가있다. 그냥 보증인에 대해서는 채권자가 언제든지채무의 이행을 청구할 수 있는 것은 아니며, 채무자가 채무 만기에 채무를 이행하지 않고 있는 경우에 비로소 보증인에게 채무를 청구할 수 있게된다. 그러나 채무자가 상당한 재산을 가지고 있으면서도 채무를 갚지 않는 경우에는, 보증인은채무자가 재산이 있다는 것과 그 재산에 대하여집행이 가능하다는 것을 증명하여 주장하는 경우에는, 채권자는 채무자의 재산을 압류하여 공매하 기 전에는 보증인에 대하여 청구 또는 집행을 할수 없다. 보증인의 최고의 항변권 행사가 있었음에도 불구하고 채권자가 그 집행을 게을리 하여채무자로부터 채무 변제를 받지 못한 경우에는 변 제를 받지 못한 부분에 대해서도 보증인은 그 책임을 면할 수 있다. 그러나 보증인이 연대 보증인 인 경우에는 보증인이면서 채무자와 같은 의무를지고 있기 때문에 보증인의 최고 항변권이 없다.채권자 입장에서는 연대보증으로 하는 것이 유리하다. 반대로 보증인 입장에서는 가능하면 연대보증을 피해야 할 것이다.


11.2.3. 채무자가 파산선고 상태에 있는 경우에는보증인에게 최고 항병권이 없다.


11.2.4. 채무자가 법인이며 채무자인 법인이 해산하는 경우에는 보증인에게 최고항변권이 없다.


11.2.5. 법원 판결로 채무 보증인이 된 경우에도보증인에게 최고항변권이 없다.


(다음 호에 계속)

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