2014년 12월 법률해설/ 분쟁해결<이승민>
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분 쟁 해 결(1)
이 승 민 변호사 . 변리사yisngmin@centrin.net.id
YSM & PARTNERS
1. 모든 계약은 분쟁 발생 가능성이 있다
계약당사자 간에 채권채무를 유발시키는 국내혹은 국제간의 모든 거래 혹은 계약은 분쟁 발생 가능성이 있다. 동산, 부동산, 유가증권 혹은 기타 재산의 매매, 금전대여, 임대차, 제조, 가공, 수선, 납품, 도급, 광고, 보증계약, 무역, 대리, 중계, 위탁매매, 운송,신탁, 보험계약, 합작투자, 기술제휴, 건설, 건축, 해운, 특허, 대리점, 수출입 알선, 도매, 소매, 자원개발 등 모든 계약은 분쟁 발생 가능성을 가지고 있으며 분쟁 가능성이 없는 계약은거의 없다.
2. 법은 권리와 의무 관계 규정
법은 자연인, 법인 혹은 비법인 간의 모든 관계를 권리와 의무의 관계로 본다. 부부간 관계, 부모 자식간 관계, 형제간 관계, 연인간 관계, 친구간 관계, 국가간의 관계, 국가와 국민간의 관계, 고용자와 피고용자와의 관계, 거래처와의 관계, 심지어종교간의 관계까지도 권리와 의무의 관계로 보고, 타 종교를적대시하거나 비방하거나 하나님을 믿지 말라고 권유하면 징역 최장 5년에 처한다고 인도네시아 형법 제 156조에 규정하고 있다.
어떠한 형태의 거래이던 분쟁이 발생하면 분쟁해결에 노력과 시간과 경비, 즉, 일차적인 손해가 우선 발생하기 마련이며, 경우에 따라서는 해결에수십년이 소요되는 케이스들도 있다. 자카르타 시내 요지에 있는 그럴듯한 땅들, 분쟁이 있는 땅들을 실사해보면 인도네시아의 땅 분쟁 해결이 얼마나 어려운 것인지 실감하게 된다. 분쟁이 발생하지 않도록 사전에 분쟁 발생 가능성을 줄이려면계약당사자의 계약 체결 자격, 신용 경력, 계약 수행 능력을 사전에 조사하고, 계약서를 되도록 자세하게 작성하는 것이 바람직하다. 비즈니스 계약위반 발생 후 계약 위반 이유를 들여다보면 고의로 계약을 위반한 경우는 많지 않고, 대부분은 복합적인 이유 때문에 계약을 위반한 것을 보게된다. 국내 거래에서 발생한 분쟁도 해결이 쉽지는않지만 국제 거래에서 발생한 분쟁은 해결은 복잡한 문제들이 얽혀 있으며, 가장 기본적인 잇슈는다른 국가에 있는 당사자가 계약을 체결하면서 계약에 적용하는 준거법을(the governing law) 어느 나라법으로 정했느냐와 분쟁이 발생 시 그 분쟁을 어떠한 방법으로 어디에서 해결하느냐 이다(the jurisdiction).
3. 계약법의 원칙
3.1. 계약 자유의 원칙
민법 제1338조는 “적법하게 체결된 모든 계약은 계약 당사자에게 법이다” 라고 규정하고 있다. 계약을 체결할 수 있는 권리, 계약을 체결하지않을 수 있는 권리, 계약의 상대방을 선택할 수 있는 권리, 계약의 내용, 이행 및조건, 계약의 형태(구두 혹은 서면 계약)등을 당사자는 자유롭게 계약을 할 수 있다는 원칙이다. 그러나 실제적으로는 계약자유의 원칙은 상당히 제한을 받고 있다.
민법이나 근로기준법 등 법률이 정한 조건이 아니면 계약을 할 수 없도록 제한하는 경우가 많다.
“예”를 들면 취업이 절실한 근로자와 회사 간에체결한 고용계약의 조건이 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못 한 경우에는 그 부분은 무효가 되
며 그부분은 근로기준법에 정한 기준에 의하게 된다. 따라서 엄밀한 의미의 계약자유의 원칙은 현실적으로는 보장 이 되지 않고 있으며, 실정법과사회 미풍양속에 저촉되지 않는 범위 내에 적법하게 체결된 계약에 한하여 계약자유의 원칙이 적용되며 법의 보호를 받게 된다.
3.2. 합의의 원칙
계약당사자 간에 반드시 합의가 있어야 한다. 여기서 말하는 합의는 당사자의 자유의지로 결정한합의를 뜻하며 강제 혹은 허위로 체결된 계약은해약 사유에 해당된다.
3.3. 신의의 원칙
계약당사자는 신의를 바탕으로 하여 계약을 체결하고 계약 내용을 성실하게준수하여야 한다는원칙이다. 상호 신의의 원칙이므로 양 당사자는계약에 자신을 구속시키고 신의를 지켜야 한다.
3.4. 구속의 원칙
계약을 체결하면 계약이 계약 당사자를 구속하는 구속력이 발생한다는 뜻이다. 유의해야할 점은계약을 체결하면 계약서 내용에만 구속되는 것이아니고 관행, 적절, 윤리, 도덕 및 법규적으로 구속된다는 사실이다. 계약서에 상호 합의로 포함시킨 내용일지라도 내용이 상기한 기준에 벗어나는경우에는 한 당사자가 상대 당사자를 상대로 민사소송을 제기하여 법원의 판결로 계약 내용을 실효시킬 수 있다.
3.5. 대등의 원칙
계약 당사자들은 민족, 피부색갈, 종교, 사회적 인 지위, 빈부 혹은 지식의 차이 등 여하한 이유에 관계없이 대등한 입장에서 계약을 체결하여야 한다는 원칙이다. 사용자와 근로자 간, 구매업체와 납품업체 간, 부동산 분양업체 소비자 간, Project Owner와 Contractor 간, 여하한 관계일지라도 상호 대등한 입장에서 계약을 체결해야하며 불평등 계약으로 인정되는 경우에는 공정거래 감독위원회 혹은 법원의 판결로 계약이 실효시킬 수 있다.
3.6. 형평의 원칙
계약이 내용이 계약 당사자 한쪽으로 너무 기울어지면 안 되고 형평을 유지해야 한다는 원칙이다. “예‘를 들면 원부자재를 납품받는 업체와납품하 는 업체 간에 원부자재 납품계약을 체결하는 경우에 원부자재를 납품받는 업체가 더 유리한
위치를 이용하여 원부자재 대금 지불 시한을 업계의 관 행에 준하지 않고 일방적으로 터무니없이길게 잡아 계약을 체결하는 경우 에 형평의 원칙에 위배되며 이러한 계약은 공정거래 감독위원회혹은 법원 의 판결로 실효시킬 수 있다.
3.7. 확실의 원칙
계약 내용이 법적으로 확실해야 한다는 원칙이다. 계약 내용이 애매모호한 계약은 분쟁의 불씨가 될 수 있으며 분쟁 발생 시 해결이 어려워질수 있다.
3.8. 도덕의 원칙
계약 내용이 부도덕해서는 안 된다는 원칙이다.
도덕의 기준은 계약 체결 당시 계약 체결지의 도덕이 기준이 된다. “예”를 들면 계약결혼은 서양인의 도덕 기준으로는 문제될 것이 없으나 인도네시아인의 도덕기준으로는 용납이 되지 않으므로 계약결혼 계약서를 체결한 상대자가 돈만 받고계약결 혼에 응하지 않는 경우에 피해자가 손해배상 소송을 인도네시아 법원에 청 구하더라도 승소할 가능성이 많지 않다.
3.9. 적절의 원칙
적절의 원칙은 민법 제1339조에 “계약은 계약 서에 약정된 내용 뿐만 아니라 그 내용의 성질 상그 내용에 관련된 모든 사항이 법률, 관행, 대등혹은 공정의 기준에 비추어 적절한 내용이어야 한다”에서 찾아 볼 수 있다. 당사자 간에 합의가 된내용일지라도 그 내용이 적절하지 못하면 법의 보호를 받지 못할 수 있다는 뜻이다.
3.10. 관행의 원칙
당사자 간에 체결한 계약서 내용 중에 포함이 되어 있지 않더라도 관행은 이미 계약서 내용 중에포함되어 있는 것으로 간주된다는 원칙이다. “예”를 들면 목장 주인 김 사장과 가축 도매상 이사장간에 가축 매매계약 을 체결하고 계약된 가축을 다음 달에 양수하기로 합의하였는 바, 계약서내용 중에 양수 전에 가축에게 발생하는 위험 부담에 관한 책임 소재가 계약서에 누락되어 있는상황에서 양수 전에 가축이 병이 들어 상품으로서 가치가 상실되어 버린 경우에 계약서에는 책임소재가 명시되어 있지 않지만 가축 시장의 관행에따라 그 책임 소재가 명시되어 있는 것으로 간주되어 판매인인 목장 주인 김 사장이 손해를 감당해야 한다는 원칙이다.
4. 계약의 적법조건
민법 제1320조에 규정된 계약의 적법조건은 다음과 같은 4가지 조건이다.
4.1. 계약당사자 간의 합의조건
계약 당사자간의 합의는 구두 혹은 서면 모두 해당된다. 합의 표시 방법은 i). 완전한 말을 사용 한 서면 합의, ii). 완전한 말을 사용한 구두 합의, iii). 불완전한 말을 사용했으나 상대 당사자가 이해하고 합의, iv). 말을 사용하지 않았으나 몸짓으로 합의, v). 묵언 혹은 침묵이나 상대가 이해 하고 합의한 표시 방법이 있다. 계약 당사자간에 합의가 있더라도 강제에 의한 합의, 사기에 의한 합의 혹은 착오에 의한 합의는 법적인 효력이 없다고 민법 제1321조에 규정하고 있으나 현실적으로는 상대 당사자가 해약에 불응하는 경우에는 법원의 판결을 통해서만 해약이 가능하다. 계약 당사자의 합의조건을 위반한 계약은 해약하지 않는한 법적으로 계속 유효하며 법원의 판결로 취소가 가능하다.
4.2. 계약체결자의 자격조건
누구나 법적인 결과를 초래하는 법률행위를 제한없이 할 수 있는 것은 아니며, 법에서는 법률행위 권리가 있는 자와 없는 자를 구분하고 있다.
민법상의 법률행위를 제한받는 자는 미성년자와금치산자이다. 미성년자는 법률행위 권리가 없으
며 미성년자의 법률행위 권리는 친권자인 부모에게 있으며, 법원의 판결로 파산이 선고된 채무자는 자신의 재산에 법률행위 권리가 없으며 법원에서 임명한 관재인에게 있으며, 주식회사의 직원은 주식회사를 대표하는 법률행위 권리가 없으며 주식회사를 대표하는 법률행위 권리는 이사회에 있다. 이와 같이 법률행위를 하는 자는 반드시법률행위 권리가 있는 자, 즉, 법적으로 법률행위를 할 수 있는 자격 조건을 가춘 자라야 한다. 계약 당사자의 자격 조건을 위반한 계약은 해약하지않는 한 법적으로 계속 유효하다. “예”를 들면미성년자인 아들이 컴퓨터 가게에 가서 컴 퓨터를산 경우에 아들의 부모가 컴퓨터 매입계약 무효소송을 청구해서 법원의 판결로 컴퓨터 매입이 법적효력을 상실하기 까지는 계속 유효하다.
4.3. 계약목적물이 있어야 하는 조건
계약목적물이란 계약으로 인하여 채무자가 이행해야 하는 의무사항과 채권자가 행사할 수 있는권리를 말한다. 인도네시아어로는Prestasi라고표현하며 i). 어떠한 것을 넘겨 줘야하거나, ii).어떠한 행위를 해야 하 거나, iii). 어떠한 행위를하지 말아야 한다. 로 구성되어 있다. “예”를 들면 부동산 매매를 계약하는 경우에Prestasi는 부동산에 대한 권리를 넘겨 주 는 것과 부동산 대금을 지불하는 것이다. 계약 목적물이 있어야 하는조건을 위반한 계약은 원인무효에 해당된다. 원인무효란 법리상으로는 해당 계약이 애시당초부터존재하지 않은 것으 로 간주되나 현실적으로는 계약 당자자간에 계약에 관련하여 분쟁이 발생 시에는 법적인 처리가 불가피한 상황이 된다.
4.4. 법규, 도덕, 윤리 혹은 공익에 위배되지 않아
야 하는 조건계약의 내용이 법규, 도덕, 윤리 혹은 공익에 위배되지 않아야 한다.“예”를 들면 법규상으로 금하는 마약매매 계약, 도박계약, 장물 매매계약, 외국인에게 보유를 불허하는 부동산 차명 보유 계약, 부도덕한 계약결혼 계 약, 공공질서를 문란하게 하는 불법데모 계약 등은 계약 내용이 적법하지 않다. 계약 내용이 법규, 도덕, 윤리 혹은 공익에 위배되는 계약은 원인무효에 해당된다. 법리상으로는 역시 해당 계약이 애시당초부터 존재하지않은 것으로 간주되나 현실적으로는 계약 당자자간에 계약에 관련하여 분쟁이 발생 시에는 법적인처리가 불가피한 상황이 된다.
(다음 호에 계속)
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